金泽刚：公司高管被控性侵养女案的程序正义问题

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金泽刚  上海市法学会禁毒法研究会副会长，同济大学法学院教授、博士生导师。

山东烟台杰瑞集团副总裁、首席法务官鲍某明被指性侵未成年“养女”事件还在发酵，各种观点议论纷纷。鲍某明此前身兼的数职也遭到解职或者解聘。近日，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赶赴山东，对该案办理工作进行督导。面对社会上的种种疑问，特别是在舆论鼎沸之时，司法越是应该保持应有的独立和理性，因为程序正义不可偏向任何一方。

一、从立案到回应社会关切




对于未成年人被性侵的案件，我国司法机关历来是高度重视的，只要符合立案条件就必须立案。2019年12月20日，最高人民检察院、公安部曾联合召开新闻发布会，通报两年来依法严惩侵害未成年人犯罪工作情况，表明国家对侵害未成年人犯罪“零容忍”态度。在某种意义上，这次两部门专门派出督导组督导此案，可见国家对未成年人保护的重视。回顾这起案件在2016年初公安机关不立案，到2019年公安机关立案、撤案又再立案，如此反复的过程，一方面说明此案的确疑难复杂，但另一方面也引发了民众对侦查机关是不是存在不公的担忧。根据刑事诉讼法规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。本案公安机关立案与撤案之争，大约都是基于对是否有“犯罪事实”的判断问题。但就立案而言，“有犯罪事实”不等于已经确证构成犯罪，而是有一定证据指向犯罪。在烟台警方再次立案后，相信案件侦查工作一定是在以往的基础上继续向前推进。由于刑事案件事关人身财产等重要权益，司法机关不能对指控人的举报“照单全收”，这也是现代社会无罪推定原则的基本要求。就一起社会公共事件而言，警方无疑应该回应社会的关切，但作为侦查机关办理刑事案件，也受到纪律和法律约束，不可以就案件的细节和进展情况随时进行播报。辩护律师在侦查期间也只是可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，并不能查阅案卷材料，掌握案件的具体细节。所以，回答“目前案件进展到底如何”，答案如果是“还在侦办之中”，这样的答复虽然不是质疑者所需要的，但也属合理合法。那种责怪“打电话给警方，都不接应和回复”的说法有些想当然。二、对被控告人是否采取强制措施




案发之初，被控告人鲍某明应该没有被采取强制措施，因为其依然担任公司高管、独立董事，直到最近被解职。也许有人问，为什么不对鲍某明采取刑事强制措施？这里或许存在误解。刑事强制措施是指为了保证刑事诉讼程序顺利进行，而对涉嫌犯罪的人采取一定的强制性控制手段。依照我国刑事诉讼法规定，公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审或者监视居住的强制措施。这几种措施对被强制者人身自由的限制相对较小。对于鲍某明，应该在再次立案后已经采取了相应的强制措施，如取保候审，只不过未对其实行人身羁押。可能质疑者更多的是想知道为何没有对鲍某明采取逮捕或者刑事拘留这两种人身羁押的强制措施。对此，刑事诉讼法均有具体规定。根据规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。而从这起可能涉嫌性侵未成年人的案件来看，举报人李星星（化名）应该已不在鲍某明身边，被指控人鲍某明已受到广泛的监督，特别是对于鲍某明会不会毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者与人串供，以及打击报复举报人等，公安机关应该都仔细考虑了，只是可能性不大而已，所以，没有采取人身羁押的强制措施。再看刑事拘留，刑事诉讼法规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。除了“在身边或者住处发现有犯罪证据”之外，鲍某明同样不太符合以上条件。那么，在鲍某明身边或者住处是否发现有犯罪证据呢？这应该也是侦查机关正在极力调查的问题。至少说明现在还没有“发现有犯罪证据”，否则案件也不至于受到这么多质疑。三、本案的证据能否证明强奸罪




证据和证明是刑事案件的核心问题。如前所述，即使是采取逮捕或者刑事拘留措施，都要求有证据证明有犯罪事实。本案最大的争论应该也就在此。正如有的观点所言，对于社会舆论高度关注的事件，有关各方需要增加事实供给，用事实抽薪止沸。但对处于同一屋檐下具有“收养”关系的两个人而言，在家务事与违法犯罪之间厘清界限本身就很困难。汇集各种报道来看，本案事实证据似乎已有不少，关键是如何将这些零碎的事实归纳成有效的证据链，从而指向罪与非罪。司法既要保护未成年人的合法权利，又要避免公民不受冤枉。而综合媒体报道来看，受害一方与被控告一方仿佛各执一词，难辩真伪。受害人李星星自称，2016年刚满14周岁的她就被“养父”鲍某明性侵、虐待，还被迫观看各种色情片，被迫拍下裸照和视频，不仅手机QQ受到监视，连上个厕所都不能关门。受害人还向警方提交了带有血迹、精液的卫生纸、卫生巾等证据。而针对媒体报道，鲍某明表示：自己与女孩不存在“养父女”关系，“她做这个事是别有用心的，有不可告人的目的”。有媒体拿出了鲍毓明提供的材料，包括他和女生的聊天截屏等内容，给人感觉，这是一个40多岁的律师和刚满14周岁的女孩之间发生的畸形“恋爱关系”，“证明”二人发生性关系是出于“自愿”。对此，有的观点认为，“只有全面考虑事发时小芳的年龄、认知水平和身体状况、成长的经历，鲍毓明的身体状况、身份背景、鲍毓明与小芳所处的角色地位、相处模式等因素，才能更准确地去理解和认知被害人的是否自愿问题。”也有的观点提出，“特别是鲍毓明有否利用其特殊身份对小芳实施洗脑式精神控制，需要警方重点调查。”这些因素听起来有些道理，但却超除了侦查机关正常的侦查范围，侦查犯罪不同于搞社会调查，个人的成长经历、身体情况、身份背景、认知水平等都是犯罪的外在因素，与犯罪和被害虽有关联，但它们并非犯罪的构成要素，往往与犯罪不存在法律上的因果关系。被控告人与控告人之间的相处模式更难以成为犯罪的直接证据。何况证明犯罪的重点是嫌疑人的行为，而不是嫌疑人特别是被害者的身份。就本案而言，嫌疑人完全不认可性侵害，这无疑使此案证明起来更加有难度。在满14周岁之后，受害人所述提交给警方卫生纸、卫生巾等，即使上面确有嫌疑人的生理痕迹，也难以直接证明是暴力或者胁迫侵害所致。多张床单照上有的沾血，有的被踹烂，也不能排除其他的可能性，即排除合理怀疑。至于说有照片显示鲍某明脱光上衣，在“女儿”面前摆弄成人性用品；电视机里还有幼童色情片，以及当着警察的面，把自己名义上的未成年人“女儿”叫做将来的妻子，这些事实如果属实，足以证明嫌疑人道德堕落，但离证明犯罪尚有差距。

根据刑事诉讼法规定，证据包括：物证书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人供述辩解；鉴定意见；勘验检查等笔录；视听资料或电子数据。从媒体报道看，本案现有证据主要是指控人的陈述，以及其提供的带有血迹、精液的卫生纸、卫生巾等物。由于时间跨越数年之久，有的物证或者其他证据难以收集得到。比如身体受伤情况，是否有旁人听见什么动静，侵害留下的物理痕迹等，在性侵案件中这些证据都很重要。

刑事诉讼法还规定了法庭采纳证据和运用证据的基本原则，即对一切案件的判处都要重证据，不轻信口供。在没有被告人供述的情况下，若证据确实、充分的，同样可以认定被告人有罪和处以刑罚。刑事案件的证据还必须达到“排除合理怀疑”的证明程度，而不是有证据就足够了。虽然“排除合理怀疑”是法官裁判案件的证明标准，但对于公安机关的侦查活动和采取强制措施不无一定制约和指导意义，否则，何谓“有犯罪事实”就可能成为没有标准的标准。

如今，最高人民检察院和公安部介入此案进行督导，不仅有利于引导侦查机关尽可能全面地收集各种证据，解决取证难、证据少、证明力弱的问题；同时也有利于全面审查案件发生的背景、报案经过、被害人的认知表达能力和陈述的客观性、稳定性，以及取证的合法性等问题。如果侦查机关经进一步调查取证，不排除会收集到其他更有证明力的证据，一旦达到刑事案件证明的要求，就会对鲍某明变更强制措施，推进诉讼进程，进而向检察机关提出指控其犯罪的起诉意见。当然，无论结局如何，无论原因有哪些，本案控告人李星星已经是一名不折不扣的未成年受害者，是需要全社会共同关心和保护的未成年对象之一。最后，说说办案期限问题。

长期以来，刑事案件办案期限长，甚至极个别案件存在久拖不决、超期羁押等不正常现象，对司法公正造成了负面影响。而时间是司法程序的重要环节，惩罚犯罪需要有效性和不可避免性，亦需要及时性。对刑事诉讼不同阶段的办案期限，刑事诉讼法都有明确规定，对于那些复杂疑难的案件，可以延长一定的时间，但司法机关应该依法延长，不能搞法外“加塞”。如果依法延长了办案期限，完全可以及时公布，至少应该让控告人收到延长时间的理由，以及延长到什么时候等信息，这同样也是程序正义的根本要求。

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责任编辑：袁书文    王柯心

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